来源：《清风苑》2021年第12期
数据显示，截至2020年12月，我国网络游戏用户规模达5.18亿，占网民整体的52.4%，而其中60%左右的游戏用户表示“使用过”或者“正在使用”游戏外挂。巨大的市场促进了非法游戏外挂激增，但是对于非法游戏外挂的定性，理论界和实务界却莫衷一是，一定程度上影响了刑法适用的统一性。
一、“网游外挂”概念的厘清
网游外挂是网络游戏外挂程序的简称，一般指故意编制以求对网络游戏或者网络游戏在内的一系列程序产生直接或者间接影响的、并非网络游戏本身客户端程序的程序。网游外挂的性质本身就决定了它是独立于网络游戏之外的、辅助性的程序。
但是，并非所有的网游外挂都是违法的，一些网络游戏运营商为了增强游戏的趣味性、可玩性，会自行发布官方外挂，这种外挂就属于合法的网游外挂。需要讨论的是非法的网游外挂。一般情况下，游戏玩家只需要下载游戏到手机或者电脑上，就完成了客户端程序的注册，然后在互联网上进行登录，与游戏厂商的服务端连接，就可以正常运行游戏。游戏的过程就是客户端与服务器不断地进行数据交换，游戏玩家在客户端进行的操作就是生成一个一个的数据，为了确保这些数据在网络环境下的安全性，客户端程序和服务器端程序分别设置有加密、封包等程序，每一次数据交换，都由这些程序先对数据进行加密、封包，然后再进行交换。这种加密、封包技术是为了保障在网络环境下数据交换的正常进行，加密措施就是著作权人为保护其权利不被侵犯而采取的控制作品使用的技术措施。但外挂程序的介入改变了这个基本规则，相当于在游戏中插入了新的应用程序，这种程序可以改变客户端发出的封包，或者完全凭空生成新的封包，突破了游戏的技术保护措施，欺骗了游戏终端服务器，实现各种想要的作弊功能。整体而言，外挂程序的运行机理为：行为人通过逆向分析相关函数功能、参数及相关地址，破解网游服务器与客户端之间通讯包数据的结构、内容及加密算法，编写外挂程序并将其注入游戏程序，修改游戏数据和代码来实现各种功能。
从是否突破网游规则来区分，可以分为良性外挂和恶性外挂，这里对外挂的良性、恶性是从外挂对游戏的影响程度和性质的不同进行的分类，而非法律上的评价。良性外挂是指对游戏的影响不超过游戏对玩家限制的外挂，如模拟点击型外挂等；恶性外挂是指对游戏的影响超过游戏对玩家限制的外挂，如超限制瞬间移动等。从外挂的不同功能来区分，可以分为作弊类外挂、辅助操作类外挂和练级外挂。作弊类外挂是指突破网络游戏对玩家的限制，通过将外挂注入游戏程序，通过修改游戏的各种代码来实现各种功能，比如锁定生命值、自动瞄准、无限量增加金钱等等；辅助类外挂是指为游戏提供附加功能或者操作自动化，使原本没有显示出来的游戏数据进行了显示，如自动拾取物品等；练级外挂是指为了实现特定目的，将需要玩家反复进行的动作交给计算机进行处理，从而代替游戏人进行一些简单的判断。因此，作弊类外挂一定是恶性外挂，而辅助操作类外挂、练级外挂只有在突破游戏对玩家限制的情况下，才能评价为恶性外挂。
近年来，恶性网游外挂由于其具有破坏游戏规则、扰乱网络秩序、侵犯网游企业合法权益、影响游戏体验感、盗窃用户计算机信息资料等社会危害性，对制售非法网游外挂的行为予以刑法规制已成为理论界和实务界的共识。但适用什么罪名规制上述行为，在近十年的时间内，未形成共识。
二、《刑法修正案（十一）》背景下制售“网游外挂”的定性分析
在理论界，对网游外挂类案适用法律的争议主要集中在三个罪名上，一是非法经营罪，二是侵犯著作权罪，三是提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。笔者认为应以侵犯著作权罪定罪处罚。理由如下：
首先，应按照想象竞合犯的处理原则，从一重适用侵犯著作权罪。有观点认为提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪和侵犯著作权罪，在评价制售网游外挂行为时，形成了交叉的法条竞合关系，应适用特殊罪名。
笔者认为这是对法条竞合的错误解释。虽然法条竞合和想象竞合是目前尚有争议的学术问题，但目前理论界的通说均认为，法条竞合是一个行为同时符合数个法条规定的犯罪构成，但数个法条之间有天然的包容逻辑关系，只能适用其中一个法条，如诈骗罪与合同诈骗罪。
法条竞合是法条的竞合而不是犯罪的竞合，竞合产生的原因是法条之间的天然逻辑关系。想象竞合是一个行为触犯数个罪名。想象竞合是犯罪的竞合而不是法条的竞合，竞合产生的原因是行为、犯罪事实导致的，而不是法条之间的天然逻辑关系导致的。提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪和侵犯著作权罪两罪保护的法益差异巨大，从刑法条文罪状描述看，两个法条之间没有逻辑上的包容关系，不属于刑法意义上的法条竞合。
《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》是在刑法有处罚漏洞的情况下对提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪的不当扩大解释，有违反罪刑法定之嫌。也正因为如此，该司法解释的出台并没有平息司法实践中对网游外挂的定性分歧。
很多司法机关没有依照该司法解释对网游外挂案件以提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪定罪处罚，而是有的定侵犯著作权罪，有的定非法经营罪等。因此，在《刑法修正案（十一）》生效的背景下，该司法解释已经与其上位法《刑法》发生了冲突，其历史使命已经完结。
另外，从处罚的合理性角度来看，《刑法修正案（十一）》不仅扩充了侵权行为，还将法定刑由“三年以下有期徒刑或者拘役；三年以上七年以下有期徒刑”两档分别提升至“三年以下有期徒刑；三年至十年有期徒刑”，就低删除了拘役刑，就高提升至十年有期徒刑。而提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪法定最低刑为拘役，最高刑为有期徒刑七年。
因此，在《刑法修正案（十一）》生效前，按照想象竞合“从一重处”可能面临无法比较两罪轻重的窘境。但是，《刑法修正案（十一）》修改加重了侵犯著作权的法定刑，完美解决了上述窘境，应从一重适用侵犯著作权罪。
其次，从立法精神来看。自1997年《刑法》修订后，立法机关一直未对包含侵犯著作权罪在内的侵犯知识产权罪予以修订。在此期间，侵犯著作权等类型犯罪手段不断翻新、新类型案件不断涌现，尤其是《著作权法》等多次修订，增加了多种侵权行为，并增设了相应的民事、行政责任，刑法与其他部门法的衔接也变得尤为迫切。
《刑法修正案（十一）》专门将避开或者破坏技术措施的侵权行为设置为侵犯著作权的犯罪行为，目的就是为了呼应《著作权法》的修改，给予著作权保护技术措施予以刑事保护，在相当程度上解决了数字化时代著作权保护面临的棘手问题。
从网游外挂的运行机制来看，其恰恰是通过读取、复制网络游戏的部分数据、程序，避开设置的著作权技术保护措施，通过拦截数据封包的形式干扰游戏的正常运营，完全符合法条的规定，是一种侵犯著作权的犯罪行为。按照法秩序统一的原理，也应当以侵犯著作权罪定罪处罚。
最后，从罪刑均衡角度来看。根据《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》的规定，“违法所得五千以上”就属于提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪的“情节严重”，应当判处三年以下有期徒刑；“违法所得两万五千元”属于“情节特别严重”，应当判处三年至七年有期徒刑。
而第285条第1款的非法侵入计算机信息系统罪的犯罪对象是“国家事务、国防建设、尖端科学技术领域”的计算机信息系统，其法定刑为三年以下有期徒刑。
制售外挂往往获利丰厚，违法所得从几十万元到上百万元不等，因此侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪五千元的构罪门槛和两万五千元的升档门槛轻易就可达到并突破。
从社会一般观念来看，制售网游外挂的行为和侵入国家事务、国防建设等计算机信息系统的行为社会危害性差异巨大，后者理应被处以更高的刑罚。但如果将制售网游外挂认定为提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，则可能会导致一个制售网游外挂违法所得仅有两万五千元的嫌疑人获刑七年，而一个侵入国家事务、国防建设等领域的专业黑客却仅仅获刑三年，人为地造成了刑期上的倒挂。
因此，只有回归法益本质，明确提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪保护的法益是计算机信息系统安全秩序，制售网游外挂的行为侵犯的是著作权而非计算机信息系统安全，才能做到罪责刑相适应。
总之，《刑法修正案（十一）》生效后，制售网游外挂的行为不应当再认定为非法经营罪或者提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，而应当认定为“未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的”的行为，以侵犯著作权罪评价。
三、《刑法修正案（十一）》后“网游外挂”其他行为的性质认定
如前所述，恶性网游外挂应当评价为侵犯著作权的产品，那么制作并销售恶性网游外挂的行为应当评价为侵犯著作权的行为。但是，除了制作并销售网游外挂之外的行为，如单纯销售外挂的行为、仅出售外挂账号密码的行为、网游代练升级等行为等是否能一并评价为侵犯著作权的行为，值得进一步讨论。
（一）单纯销售网游外挂的刑法认定
销售网游外挂的行为应当评价为《刑法》218条销售侵权复制品罪。有学者认为，该条规定的是“销售侵权复制品”，而游戏外挂的本身为侵权产品，并非复制品，因此对于单纯的销售行为，也应当认定为侵犯著作权的帮助行为，以侵犯著作权罪论处。但是，网游外挂本身就是一种计算机软件，其传播的过程就是软件程序不断被复制的过程，完全符合销售侵权复制品罪的构成要件。因此，如果制作人员和销售人员在制作外挂的事前或者事中共谋，可以认定为共犯，制作行为、销售行为仅仅是共犯的分工不同，双方均可以侵犯著作权罪论处。
但如果制作人制作网游外挂后，再行寻找他人帮助自己销售，应当如何认定？最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第12 条指出：侵犯著作权罪中的发行，包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。单纯销售外挂的行为，从表面上看，符合上述司法解释关于发行的认定，应当认定为侵犯著作权罪。但是，上述司法解释针对的对象是本身未被侵权的作品，即是有全部著作权的作品，而非被侵权的“赝品”。对于制作的网络外挂，本身已经是侵犯著作权的产品，不属于上述司法解释的对象。如果对于单纯的销售行为也认定为发行适用侵犯著作权罪，有架空销售侵权复制品罪之嫌。同时，对于制作完成的网游外挂，此时侵犯著作权的行为已经既遂，对于事后加入的以营利为目的的销售人员，应当以销售侵权复制品罪定罪。
（二）提供网游外挂账号、密码的刑法认定
以营利为目的提供外挂链接供下载，出售外挂账号密码的行为应评价为销售侵权复制品罪。由于网络游戏的复杂程度日益增加，厂商往往为了保护作品的知识产权设置了多重的技术保护，因此相关外挂的开发难度也在增大。因此，现在的外挂经常使用的是拦截游戏封包技术，此时可以多人登录外挂账户，使用同一个外挂进入游戏，为此衍生出大量的仅出售外挂账号和密码的销售行为。由于同一个外挂可以登录多个账户，一个账户对应唯一的账号和密码，玩家必须先行下载相关外挂后，利用行为人提供的账号和密码登录运行，网游内玩家向游戏终端发送的游戏指令封包被外挂程序拦截、修改。游戏外挂的技术特性决定了出售外挂账号、密码就是出售外挂本身，因此行为人若与制售人无共谋，仅在外挂制作后单纯销售账号和密码，应当以销售侵权复制品罪定罪处罚。不具有牟利目的的单纯共享行为，情节轻微的可以不作为犯罪处理。
（三）利用外挂有偿代练的刑法认定
利用他人制作的网游外挂进行有偿代练的行为应当评价为侵权著作权罪。《最高人民法院公报》2012年第2期刊载了董某、陈某利用网络游戏外挂非法代练案，并定性为非法经营罪。该案历经南京市江宁区法院、南京市中级人民法院审理，承办法官认为“这一公布行为（即认为代练相当于公布外挂）显然也是一个发行行为，但有别于传统的发行行为，公众并不能因此而获得作品原件或复制件”。笔者认为该评价欠妥。在使用外挂有偿代练的情况下，唯一的行为就是使用外挂的行为，而使用行为仅仅存在于自己的电脑、手机终端之中，将使用行为解释为出版、发行行为是一种典型的扩大解释。在使用外挂有偿代练的情形下，行为人明知外挂软件违法，但由于其没有销售行为，而是通过实际使用、运行外挂牟利，因此其使用外挂进入游戏的过程，就是明知或者可能知道该外挂会避开或者破坏游戏软件技术保护措施，仍然为之，破坏了游戏的正常操作流程和运行方式，因此本案在《刑法修正案（十一）》生效后，可以以避开或者破坏著作权保护技术措施的行为认定为侵犯著作权罪。
