导言：“预约合同”是一个有意思的法律概念。那么，何谓“预约合同”？“预约合同”的本质是什么？涉及到“预约合同”的诉讼案件是否适用我国专属管辖相关规定？就前述相关话题，本文试结合司法判例分享一些观点和思路。
我国《民法典》第四百九十五条第一款规定，“当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同”。
而在《民法典》之前，我国并没有对“预约合同”单独定义的法律法规。2012年版的《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》中，则仅在买卖合同领域提到了“预约合同”的概念：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同……”。《民法典》之后，“预约合同”所约定签订的“本约合同”就不再限于买卖合同。
“预约合同”当事人形成的一致意思表示是：将来一定期限内订立某种本约合同。如果当事人只是表达一种磋商或者意向，或仅就部分商业条款达成初步合意，但没有明确将来订立本约的意思表示，则难以成立“预约合同”。
此外，笔者认为，《民法典》并没有限制“预约合同”同时对其他事项进行约定；也即，在形式上“预约合同”既可以是一整份独立的合同，也可以是某个合同中的部分条款（在下文中，笔者也会据此展开进一步的问题探讨）。
在投融资、并购领域，“投资意向书”、“投资条款清单（TS）”或“收购意向书”等通常约定仅部分法律条款有效，且通常会约定视尽调结果满意才会实施交易；而“预约合同”则是一个有完全法律约束力的法律合同，与前者有本质的区别。《民法典》规定了“预约合同”的常见表现形式，例如认购书、订购书、预订书等，而没有提到“意向书”这类表述。但是，合同名称并不能决定合同性质；“意向书”如果约定其具有完全法律约束力且明确了当事人未来签订本约的合意（常见情形还可能约定“定金罚则”条款），则同样可能构成“预约合同”。
根据《民法典》的规定，“预约合同”需约定当事人将来“一定期限内”订立本约合同，那么如何界定“一定期限”？是否仅限于某个具体的时间期限？如果约定在某种特定条件达成后（区别于约定具体期限）订立本约，该合同是否仍然构成“预约合同”？
在(2021)最高法民申5329号案件中，最高人民法院认为，判断双方当事人订立的合同系本约还是预约的根本标准为双方是否有意在将来订立一个新的合同（但法院并未提及“一定期限”的问题）。案涉《增资暨股权转让协议》的其中的10.4条，系关于股权转让事项做了概括性描述，并明确约定双方对收购方式需要通过进一步协商明确，至此，法院认为该条款包含了当事人有意在将来订立股权收购本约的意思表示，故第10.4条约定构成“预约”。
在(2022)京02民终3502号案件中，案涉“预约合同”约定，PPP项目投标且中标后，当事人签订PPP合同（即本约合同），相应后期合作以签订的PPP合同文件执行。案涉“预约合同”仅约定项目“中标”这一条件成就后，当事人签订本约（亦未提及具体期限）。
再如，在（2021）沪01民辖409号案件中，当事人签订《土地租赁合作意向书》载明内容：“在标的场地备案成功后，双方就标的场地签订正式租赁合同……”；法院亦将上述合同认定为“预约合同”。
从上述司法案例可以看出，法院在认定“预约合同”是否成立时，核心在于确定当事人之间的合意，即未来订立本约的意思表示，但并不强调具体的时间期限问题。
本约合同的订立，需要当事人就具体条款最终达成一致，但这可能受限于诸多因素。因此，认定一方违反“预约合同”，显然并不是一个简单的问题。
在(2021)苏02民终6844号/（2020）苏0211民初7635号案件中，法院的观点或许可以提供一些借鉴。
法院认为，订立预约合同的目的，是在本约订立前先约定部分条款，将双方一致的意思表示以合同条款的形式固定下来，并约定后续谈判其它条款直至合同订立。因此判断预约合同是否存在违约行为的关键在于双方是否有在公平、诚信原则下继续进行磋商，为最终订立正式的条款完备的合同创造条件；反之，如果双方无法就其他条款达成一致的意思表示或者双方怠于就本约条款进行磋商，致使合同不能订立，则属于不可归责于双方的原因，不在预约合同所指的违约情形内。
我国《民法典》第四百九十五条第二款规定，“当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任”。
首先，如果一方当事人违反“预约合同”，涉及的是合同违约责任，而非“缔约过失责任”。
其次，“预约合同”的违约情形针对的仅仅是不履行“订立”本约合同的义务，而非本约合同中的实体义务。
另外，“违约责任”既可以是“预约合同”中约定的违约金支付责任（或者适用“定金罚则”），也可以是常见的损害赔偿责任；当然，当事人也应有权“解除”该合同并同时追究违约方的违约责任。例如，(2021)京03民终7818号案件中，当事人请求法院解除案涉“预约合同”，并要求违约方双倍返还已付定金，法院对此予以支持。
《民法典》之后，司法实践中也开始广泛援用“预约合同”、“本约合同”的概念并明确违约责任的追究问题。比如，《最高人民法院关于完整准确全面贯彻新发展理念为积极稳妥推进碳达峰碳中和提供司法服务的意见》（法发(2023)5号）中就提到，“预约合同生效后，一方当事人不履行预约合同约定的订立委托、合作勘探开发油气资源本约合同义务，对方请求其承担违约损害赔偿责任的，依法予以支持”。
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有意思的是，一方不履行“订立”本约合同的义务，构成了“预约合同”项下的违约行为，但另一方却不能通过起诉强制要求其履行该义务。
因为，签订预约合同的目的系为当事人将来订立本约，大部分合同条款需进一步协商，如法院判决强制当事人签订本约，事实上无法强制执行，且违反了合同自由协商的基本原则。
比如，《北京市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件若干疑难问题的会议纪要》（京高法发(2014)489号）中指出，“预约协议订立后，当事人一方无正当理由拒绝签订房屋买卖合同，守约方起诉要求法院强制违约方订立买卖合同的，一般不予支持”。
又如，《宁波市中级人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件疑难问题解答》（2015）第2条指出，“当事人一方拒绝签订商品房买卖合同，另一方请求继续履行合同签订本约的，法院不宜直接判决当事人履行签订合同的义务”。
广东省高级人民法院在(2018)粤民终2423号案件中也认为：“当事人不能依据预约合同请求强制对方签订本约合同并强制其履行，否则有违合同自由的基本原则”。
在投融资、并购等领域，交易方之间签订了“预约合同”性质的框架协议或意向书后，如果一方后续拒绝签订本约（比如正式的投资协议、收购协议），另一方不能起诉强制要求对方签订本约，而只能要求违约方承担相应的违约责任。因此，建议在“预约合同”中明确适当的违约金条款或定金条款，以便当事人后续追责。
一种观点认为，只要“预约合同”具备本约合同的主要条款，即应认定该合同构成“本约合同”。
例如，《宁波市中级人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件疑难问题解答》（2015）第2条也认为，“预约合同”如具备合同主要条款的，应认定构成本约，双方当事人应予履行。
第二种观点认为，如果“预约合同”具备本约合同的主要内容，且一方接受另一方的履约行为的，则认定“预约合同”为本约合同。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”。
第三种观点认为，即便“预约合同”与本约内容接近，不能据此认定其为本约合同；同时，当事人的行为可能会直接导致本约法律关系的成立。
比如，在(2021)最高法民申5329号案件中，法院认为，即使预约的内容与本约接近，通过合同解释从预约中可推导出本约的全部内容，也应当将合同认定为预约合同。
在(2018)川01民终6852号案件中，二审法院亦持有类似观点；更进一步的，法院认为，案涉《预约买卖合同》项下，双方仅仅有义务进行磋商以订立本约，而不负有支付房款、交付房屋的义务，因此，当事人一方支付房款、另一方交付房屋并非对该预约合同的履行；但基于原《合同法》第三十六条、第三十七条规定（当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立），案涉当事人实际形成了本约关系，即达成了买卖房屋的合意，成立了房屋买卖法律关系。
笔者倾向于第三种观点。如果“预约合同”与本约内容相近，那么不宜直接将其认定为“本约合同”，而是应该审查当事人之间是否通过行为等方式形成了本约关系。
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如果“预约合同”中同时具备本约合同中的部分条款（比如预付款、进度款的支付），当事人是否可以单独依据该等条款强制要求对方履行该义务？
问题的核心在于，“预约合同”中是否可能同时存在预约和本约的双重属性？笔者认为，就该问题的解释，可能会有以下两种观点：
一种观点认为该类合同本质仍然属于“预约合同”，由于大部分本约条款仍处于未达成一致的状态，未来仍然需要通过签订本约来确定当事人对合同义务的履行。但是这里引出的问题是，对于不依赖本约之订立就能确定的当事人权利义务条款，是否就构成了某类具体的本约合同关系呢？
另一种观点是，一个合同中可以同时存在预约条款、本约条款，尽管部分本约条款并非完整的本约合同，但由于本约条款已经具备确定性，当事人可以就该本约条款强制要求对方履行。
笔者倾向于第二种观点。对于“预约合同”的某个条款，如果不依赖于签订本约就能确定义务履行期（比如约定预约合同签订后5日内一方付款），甚至可能当事人已经按该条款履行，则该条款应该按照本约条款来认定。而如果仍然需要依赖于签订本约后才能确定履行期（比如本约合同签订后5日内付款），则相关条款不构成本约条款，仍属于“预约合同”的附属条款，无法强制要求当事人履行。
事实上，在(2021)最高法民申5329号案件中，最高人民法院也是单独对案涉《增资暨股权转让协议》中的某个具体条款在当事人之间形成单独的本约合同关系进行了分析。
更进一步地，认定存在本约条款后，又可能需要考虑的问题是，在特定情形下该“本约条款”是否可能面临无效的法律风险？比如涉及建设工程施工合同领域的本约条款，如果项目没有取得建设用地规划许可等必备文件，该等条款就可能被认定为无效条款（预约合同中的其他条款则应仍然有效）。
根据2020年最高人民法院印发的《关于修改〈民事案件案由规定〉的决定》的通知，最新的“合同纠纷”项下，增加了“75.预约合同纠纷”。
需要注意的是，上述规定中“预约合同纠纷”是独立于其他类型的合同纠纷的，例如常见的“缔约过失责任纠纷”、“建设工程合同纠纷”、“房屋买卖合同纠纷”。不过，“房屋买卖合同纠纷”之下，仍有“商品房预约合同纠纷”的特殊类型案由。
至此可知，“预约合同纠纷”本质归类于合同纠纷，且独立于其他类型的合同纠纷。
笔者认为，首先，应当遵循“预约合同”中的管辖权条款。
其次，若“预约合同”中约定不明，则依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或合同履行地人民法院管辖。
由于“预约合同”本质上属于一种单独类型的合同，法律地位上独立于当事人拟订立的本约合同，因此，笔者认为，“预约合同纠纷”不应适用对特定本约合同而言可能涉及的专属管辖规定。司法实践中也普遍支持上述观点。
例如，建设工程合同纠纷领域：在(2021)鄂民辖终117号裁定书中，湖北省高级人民法院认为，案涉合同“应属于民法典第四百九十五条规定的预约合同，故本案应归类于普通合同纠纷，不属于建设工程合同纠纷，因此《承诺书》的约定管辖内容并未违反专属管辖的规定……”。
又如，租赁合同纠纷领域：在（2021）沪01民辖409号中，上海市第一中级人民法院认为，案涉《土地租赁合作意向书》并非“租赁合同”（即本约合同），故可以认定本案系预约合同纠纷，非不动产纠纷；并依据民事诉讼法的规定认定被告住所地法院对本案具有管辖权。
再如，商品房买卖纠纷领域：在(2017)川民辖终700号民事裁定书中，案件涉及商品房预约合同纠纷，法院认为，本案为合同纠纷，不应适用《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条不动产纠纷专属管辖规定确定管辖法院。
如果某涉及建设工程施工类“预约合同”中同时订立了某类“本约条款”（例如约定了工程预付款、工程进度款），当事人一方依据该类条款主张要求对方履行付款义务，此时对该类案件应该按“预约合同纠纷”或普通合同纠纷来确定管辖权问题，还是应该按照建设工程施工合同纠纷来确定法院专属管辖权（不动产所在地法院管辖）？
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